[ad_1]
Girişim sermayesi ve özel sermaye (private
equity) işlemlerinde drag-along (birlikte
satışa zorlama) ve tag-along (birlikte satma
hakkı) hükümleri, sözleşmelerin standart
unsurları arasında yer alır. Bununla birlikte,
Türk hukukuna tabi işlemlerde asıl mesele
çoğu zaman bu hükümlerin kaleme
alınıp alınmaması değildir. Asıl
mesele, çıkış (exit) süreci
fiilen başladığında ve taraflardan biri iş
birliğini kestiğinde, bu hükümlerin
gerçekten işletilip işletilemeyeceğidir.
Bu ayrım uygulamada önem taşır. Nitekim bir
drag-along hükmü kâğıt
üzerinde son derece güçlü
görünebilirken; ancak azınlık pay sahibinin pay
devir belgelerini imzalamayı veya pay senetlerini teslim
etmeyi reddetmesi hâlinde, uygulanması neredeyse
imkânsız hale gelebilir. Benzer şekilde,
tag-along da uygulamada beklentilerin uzağında
kalabilir. Eğer çoğunluk pay sahipleri,
azınlığı sürece dahil etmeden
satışı bitirirse; azınlık paydaş,
işlem tamamlandıktan sonra yalnızca bir tazminat
davası hakkıyla baş başa kalacak ve bu durum
hükmün sağladığı pratik korumayı
zayıflatacaktır.
Bu nedenle Türk hukuku bakımından bu
hükümlere yalnızca standart işlem
mekanizmaları olarak değil, aynı zamanda icra
kabiliyeti bakımından da yaklaşmak gerekir. Bu
haklar nerede düzenlenmelidir? Türk şirketler hukuku
bakımından hangi sınırlar ve belirsizlikler
söz konusudur? İhlal hâlinde fiilen hangi
hukukî imkânlar mevcuttur? Peki, bu hükmün
gerçek bir çıkış (exit)
senaryosunda işlevsel olmasını sağlamak
için başka hangi teknik yazım ve uygulama
araçlarına ihtiyaç duyulmaktadır?
Temel Tespitler
Türk hukukunda drag-along ve tag-along
hakları kural olarak esas sözleşmede değil, pay
sahipleri sözleşmesinde düzenlenir. Bu
hükümlerin sözleşmesel
geçerliliğini savunmak, şirketler hukuku
düzlemindeki etkilerini savunmaktan daha kolaydır.
Uygulamada asıl risk çoğu zaman bu
hükümlerin hiç öngörülmemiş
olması değil, bunların etrafında bir
yaptırım ve icra kurgusunun bulunmamasıdır. Bu
nedenle söz konusu hakların, dikkatle kaleme
alınmış tetikleyici olay hükümleri,
bildirim mekanizmaları, cezai şartlar, pay devrinin
icrasına yönelik araçlar ve uygun bir
uyuşmazlık çözüm mekanizması ile
desteklenmesi gerekir. Limited şirketlerde ise ayrıca
Türk Ticaret Kanunu’nun 595. maddesi uyarınca
öngörülen noter onaylı imza şartına
özellikle dikkat edilmelidir.
Drag-Along ve Tag-Along Hakları
Neden Önemlidir?
Bir drag-along hükmü; çoğunluk
hissedarına veya belirlenmiş bir yatırımcı
grubuna, diğer hissedarların paylarını
üçüncü bir alıcıya aynı
işlem şartlarıyla satmasını talep etme
yetkisi verir. Bu hükmün ticari işlevi
oldukça nettir: ‘Pürüz
çıkarma’ (hold-out) riskini ortadan
kaldırarak, satıcının alıcıya
şirketin tam mülkiyetini veya üzerinde
anlaşılan satış paketini eksiksiz devretmesine
olanak tanır. Kontrol gücünün ya da %100
mülkiyetin şart koşulduğu pek çok
satın alma senaryosunda bu durum, işlemin
başarıyla sonuçlanması için kritik bir
önem taşıyabilir.
Tag-along hükmü ise ters yönde
işler. Çoğunluğun paylarını
üçüncü bir kişiye satmayı
planladığı durumda azınlığı
korur. Azınlık, tanımadığı yeni bir
hâkim pay sahibinin yanında kalmak zorunda
bırakılmak yerine, aynı şartlarla
satışa katılma hakkına sahip olur.
Özellikle girişim sermayesi işlemlerinde bu hak,
kurucu liderliğindeki veya çoğunluk
liderliğindeki bir çıkış işleminden
sonra şirkette kalmak istemeyen yatırımcılar
bakımından ayrıca önem taşır.
Uluslararası belgelerde, her iki hak (drag-along
ve tag-along) genellikle ayrıntılı usul
kurallarıyla birlikte düzenlenir. Tetikleme
eşikleri, bildirim süreleri, kullanım pencereleri,
farklı pay gruplarının tabi olacağı
esaslar, garanti sınırlamaları, tazminat üst
sınırları, ‘müteselsil olmayan
sorumluluk’ (several liability) ilkeleri ve
‘zımni feragat’ (deemed waiver)
mekanizmaları genellikle açıkça
hüküm altına alınır. Bu düzeydeki bir
yazım disiplini Türk hukuku altında daha da
büyük önem kazanmaktadır; zira asıl zorluk
çoğu zaman bu hükümlerin kavramsal olarak
tanınması değil, operasyonel açıdan icra
edilebilirliğidir.
Türk uygulamasında, drag-along
hükümleri ‘kilitlenme’
(deadlock/impasse) durumlarında da sıklıkla
kullanılmaktadır. Bu sayede çoğunluk,
azınlığı satışa katılmaya
zorlayarak şirketin işleyemez hale gelmesini
önleyebilmektedir. Bu bağlamda drag-along;
‘Russian Roulette’ (Rus Ruleti) veya
‘satın alma’ (buy-out) gibi klasik kilitlenme
çözüm mekanizmalarına bir alternatif veya
tamamlayıcı işlevi görmekte ve hissedar
sözleşmelerinde genellikle geniş kapsamlı
çıkış stratejisi paketinin bir
parçası olarak kurgulanmaktadır.
Bu Haklar Neden Genellikle Pay Sahipleri
Sözleşmesinde Düzenlenir?
Türk hukukunda, tag-along ve drag-along
haklarının asıl uygulama alanı pay sahipleri
sözleşmesidir. Bunun nedeni oldukça basittir: Pay
sahipleri sözleşmesi, Türk Borçlar
Kanunu’na tabi bir sözleşmedir ve belirli
şartlar gerçekleştiğinde payların
devredilmesine ilişkin taahhütler de dahil olmak
üzere, pay sahipleri arası
yükümlülükleri geçerli bir şekilde
düzenleyebilir.
Öte yandan, pay sahipleri sözleşmesi
yalnızca imzacı tarafları bağlar. Şirketin
kendisi taraf edilmedikçe, sözleşme şirket
açısından bağlayıcı değildir.
Şirket taraf olarak dahil edilse bile, bu durum
sözleşmeyi bir ‘şirketler hukuku
enstrümanına’ dönüştürmez. Pay
sahipleri sözleşmesi; emredici şirketler hukuku
kuralları ile şirket bazındaki esas
sözleşmenin altında kalmaya devam eder. Diğer
bir deyişle, bir yönetim kurulu veya genel kurul
kararı, pay sahipleri sözleşmesini ihlal edip
sözleşmesel sorumluluk doğursa dahi, şirketler
hukuku perspektifinden geçerliliğini koruyabilir.
Yargıtay da istikrarlı bir şekilde bu
yaklaşımı benimsemiştir. 11. Hukuk
Dairesi’nin 11 Ekim 2016 tarihli kararında (E. 2016/1275,
K. 2016/8000) teyit edildiği üzere; bir pay sahipleri
sözleşmesi yalnızca onu imzalayan pay sahiplerini
bağlar ve esas sözleşmeye uygun olarak alınan
genel kurul kararlarının geçerliliğini
etkilemez.
Bu durumun pratik sonucu oldukça kritiktir: Eğer bir
drag-along veya tag-along hükmü
yalnızca pay sahipleri sözleşmesinde yer
alıyorsa, taraflar arasında geçerli
sözleşmesel hak ve borçlar doğurabilir; ancak
şirketler hukuku düzeyinde kendiliğinden
sonuç doğurmaz. Bu hüküm, tek
başına, kendisiyle çelişen bir pay devrini
veya genel kurul kararını geçersiz kılmaz;
iyiniyetli üçüncü kişileri de otomatik
olarak bağlamaz. İşte bu durum, Türk
uygulamasındaki temel ‘icra kabiliyeti
boşluğunu’ teşkil etmektedir.
Esas Sözleşme Neden Riskli Bir
Araçtır?
Pay sahipleri sözleşmesinin yalnızca
sözleşmesel etki doğurması sebebiyle taraflar
bazen drag-along veya tag-along
hükümlerini doğrudan esas sözleşmeye
koymayı, böylece bunların uygulanabilirliğini
güçlendirmeyi düşünebilir. Ancak anonim
şirketler bakımından bu yol, Türk hukukunda
ciddi ölçüde belirsizlik taşır.
İlk engel, emredici hükümler ilkesini
yansıtan Türk Ticaret Kanunu’nun 340. maddesidir.
Anonim şirketlerde esas sözleşme, ancak kanunun
açıkça izin verdiği ölçüde
kanuni rejimden ayrılabilir. Belirli şartlar altında
bir pay sahibini paylarını üçüncü
bir kişiye satmakla yükümlü kılan bir
mekanizma, Türk Ticaret Kanunu’nda esas
sözleşmeye dayalı bir kurum olarak
açıkça öngörülmemiştir. Bu
nedenle, ticaret sicilinin bu tür bir hükmü tescil
etmeyi reddetmesi veya söz konusu hükmün
şirketler hukuku düzeyindeki geçerliliğine
(korporatif etkisine) daha sonra itiraz edilmesi yönünde
somut bir risk bulunmaktadır.
İkinci engel ise tek borç ilkesini düzenleyen
480. maddenin birinci fıkrasıdır. Kanunda
açıkça öngörülen hâller
dışında, pay sahibine esas sözleşme
yoluyla, taahhüt ettiği sermaye borcu
dışında bir yükümlülük
getirilemez. Zorunlu satış
yükümlülüğü ilk bakışta bu
sınırı aşan bir yükümlülük
görünümü verir. Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu da 7 Ekim 2020 tarihli kararında (E. 2017/2345, K.
2020/739), dar kanuni istisnalar dışında esas
sözleşme ile pay sahiplerine sermaye koyma borcu
dışında yükümlülük
yüklenemeyeceğini vurgulayarak bu ilkenin
ağırlığını ortaya koymuştur.
Elbette bu konu etrafında doktrinel bir tartışma
mevcuttur. Bir görüşe göre, tek borç
ilkesi şirkete karşı üstlenilen
borçları engellemek amacıyla
tasarlanmıştır; oysa drag-along ve
tag-along yükümlülükleri pay sahipleri
arasındaki ‘yatay’ taahhütlerdir. Bu
bakış açısına göre, ilgili
hüküm şirkete karşı
borçlanılan kurumsal bir yükümlülük
olarak değil, pay sahipleri arası bir taahhüt olarak
anlaşıldığında itirazlar
zayıflamaktadır. Bazı yazarlar ise, bu tür bir
hükmün esas sözleşmede korporatif etkiden
yoksun bırakılsa dahi, onu kabul eden pay sahipleri
arasında sözleşmesel bir düzenleme olarak
geçerliliğini koruyabileceğini öne
sürmektedir.
Yine de dava riski ciddiyetini korumaktadır. İstanbul
3. Asliye Ticaret Mahkemesi, 28 Şubat 2019 tarihli
kararında (E. 2016/458, K. 2019/144), kilitlenme durumunda
payların zorunlu satışını
öngören bir esas sözleşme
hükmünü hem 340. hem de 480. maddelere dayanarak
iptal etmiştir. Bu karar bağlayıcı bir emsal
teşkil etmediği gibi, üçüncü
kişiye yönelik bir çıkış
işleminden ziyade mevcut pay sahipleri arasındaki
kilitlenme bazlı bir zorunlu satışı konu
almaktadır. Yine de bu karar, ana araç olarak esas
sözleşmeye dayanmanın pratik açıdan ne
kadar kırılgan olduğunu göstermektedir.
Bu nedenle, Türk hukuku uyarınca daha güvenli ve
yaygın yaklaşım; drag-along ve
tag-along haklarını pay sahipleri
sözleşmesinde düzenlemek ve bunları, esas
sözleşmeye dayalı belirsiz bir korporatif etkiye
güvenmek yerine, ayrı icra araçlarıyla
güçlendirmektir.
Türk Hukukunda Drag-Along
Hakları
Hukukî Niteliği ve Alım Opsiyonu
Temelli Yapılandırma
Doktrinde drag-along genellikle yenilik doğuran
bir hak olarak değerlendirilmektedir. Hak sahibi bu hakkı
geçerli şekilde kullandığında,
drag‘e tabi pay sahibi açısından pay
devri borcu doğar. Bu aşamada borçlunun
ayrıca bir rızasına ihtiyaç yoktur.
Buna karşın uygulamada, Türk
hukukçuları drag-along hükümlerini genellikle
‘alım hakkı’ (call option) modeline
göre kurgulayarak güçlendirmektedir. Bu durum
sadece bir yazım tercihi değildir; mekanizmanın,
özellikle Yargıtay’ın pay alım
opsiyonlarına ilişkin içtihatları
ışığında, Türk mahkemeleri
tarafından çok daha kolay tanınan bir yapıya
oturtulmasını sağlar.
Yargıtay, opsiyon temelli yapıları
çeşitli kararlarında kabul etmiştir. 16 Mart
2018 tarihli kararında (11. Hukuk Dairesi, E. 2018/25, K.
2018/2049), bir pay alım opsiyonu sözleşmesini
‘bağımsız bir sözleşme’ olarak
geçerli saymıştır. 31 Mayıs 2018 tarihli
bir diğer kararında ise (11. Hukuk Dairesi, E.
2016/10558, K. 2018/4166), payların sözleşmede
kararlaştırılan bedel üzerinden opsiyon
sahibine devrine hükmetmiş ve mahkeme
kararının, eksik olan ‘irade beyanı’ yerine
geçeceğine (eda hükmü kuracağına)
karar vermiştir.
Bu kararlar önemlidir; zira usulüne uygun
yapılandırılmış bir devir borcu
için prensipte ‘aynen ifanın’ mümkün
olduğu argümanını desteklemektedir. Öte
yandan, bu kararlar yazım disiplininin neden kritik
olduğunu da göstermektedir. Yargıtay, 22 Mayıs
2023 tarihli kararında (11. Hukuk Dairesi, E. 2021/9041, K.
2023/3126); değerleme, değerlemeci seçimi ve
yazılı bildirim gibi sözleşmesel adımlar
tamamlanmadığı için, bir opsiyon
kullanım talebinin ‘erken’ (vaktinden önce)
açıldığı gerekçesiyle
reddedilmesini onamıştır. Türk hukukunda,
opsiyon mantığı üzerine inşa edilen bir
drag-along hükmünün gücü, ancak
onun tetikleme mekanizması ve kullanım usulünün
sağlamlığı kadardır.
Azınlık İş Birliği Yapmazsa
Ne Olur?
Geçerli bir drag-along kullanımı
sonrasında azınlık pay sahibi buna uymayı
reddederse, başvurulacak ilk teorik hukuki çare aynen
ifadır. Senede bağlanmamış paylar
(çıplak paylar) için Türk mahkemeleri,
prensipte irade beyanı yerine geçen (ikame edici) bir
karar verebilir. Senede bağlanmamış nama
yazılı payların devri genellikle alacağın
temliki yoluyla gerçekleştirildiğinden, bu
yöntem daha uygulanabilir niteliktedir.
Dava açılmasının gerektiği durumlarda
davacı, yargılama sürerken payların başka
bir yere devredilmesini önlemek amacıyla, normal
şartlarda sürecin en başında Hukuk Muhakemeleri
Kanunu Madde 389 uyarınca bir ihtiyati tedbir talep etmelidir.
Aksi takdirde, aynen ifa imkânsız hale gelebilir.
Senede bağlanmış nama yazılı paylarda
ise durum daha zordur. Eğer devir, pay senetlerinin cirosunu
ve zilyetliğinin devrini (teslimini) gerektiriyorsa, tek
başına bir mahkeme kararı sorunu
çözmeyebilir. Pay sahibi senetleri cirolamayı veya
teslim etmeyi reddederse; icra sürecinin, İcra ve
İflas Kanunu’nun taşınır teslimine
ilişkin mekanizmaları üzerinden ilerlemesi gerekir.
Bu yol daha yavaş ve operasyonel açıdan
külfetlidir. Canlı bir birleşme ve devralma veya
girişimden çıkış (exit)
sürecinde bu gecikme, işlemin kendisini tehlikeye
atabilir.
Aynen ifanın mümkün olmadığı veya
zamanında yetişmeyeceği durumlarda, Türk
Borçlar Kanunu madde 112 uyarınca tazminat talep
edilebilir. Eğer pay sahipleri sözleşmesi bir cezai
şart da içeriyorsa, hükmün kaleme
alınış şekline bağlı olarak
genellikle bu talep de ileri sürülebilir.
Pratik sonuç oldukça basittir: Aynen ifa
imkânı prensipte mevcut olsa da icra riski ciddiyetini
korumaktadır. Bu nedenle bir drag-along
hükmü, kapanış aşamasında sorunu
yalnızca bir mahkeme kararının
çözeceği varsayımı üzerine
kurgulanmamalıdır.
Türk Hukukunda Tag-Along
Hakları
Hakkın Doğumu ve Tipik İhlal
Senaryosu
Tag-along hükmü genellikle çoğunluğun
paylarını, çoğu zaman belirli bir eşik
üzerinde veya kontrol değişikliği
niteliğindeki bir işlem kapsamında,
üçüncü kişiye satmayı
planlaması hâlinde devreye girer. Bu durumda
çoğunluk, azınlığa planlanan
satışı bildirmek, alıcıyı
açıklamak, bedeli ve esaslı işlem
şartlarını paylaşmak ve azınlığa
belirli bir süre içinde satışa katılma
imkânı tanımakla
yükümlüdür.
Klasik ihlal senaryosu kavramsal değil, usule
ilişkindir. Çoğunluk pay sahibinin gerekli
bildirimi yapmadan satışı
gerçekleştirmesi, alıcının teklifi
azınlığa teşmil etme (genişletme)
yükümlülüğünün bulunmaması
veya satışın, azınlığın
katılımını pratikte imkânsız
kılacak şekilde kurgulanması bu duruma
örnektir. İşlem kapandıktan ve alıcı
payları iyiniyetle iktisap ettikten sonra,
azınlığın konumu çok daha zayıf bir
hale gelmektedir.
İhlal Hâlinde Başvurulabilecek
Yollar
Türk hukukuna tabi çoğu tag-along
uyuşmazlığında, çoğunluğa
karşı tazminat davası açmak en
gerçekçi hukuki yol olacaktır. Pay sahipleri
sözleşmesi yalnızca nispî etkiye sahip
olduğundan; alıcı bu
yükümlülüğü bağımsız
olarak üstlenmedikçe veya kötüniyetli bir
iş birliği içinde olduğu
kanıtlanmadıkça, azınlık pay sahibi
tag-along hakkını doğrudan
alıcıya karşı ileri süremeyecektir.
Tazminat talebi genellikle “elinden
kaçırılan çıkış
(exit) fırsatı” üzerine
yoğunlaşacaktır. Prensipte azınlık pay
sahibi; satışa katılmasına izin verilseydi elde
edeceği tutar ile elinde tutmaya devam ettiği
payların güncel değeri arasındaki farkı
talep edebilir. Eğer çoğunluk paylarını
bir “prim” ile satmışsa,
azınlığın zararı; bu primli fiyat ile
elindeki likit olmayan azınlık payının daha
düşük değeri arasındaki farkı da
kapsayabilir. Ancak uygulamada bu talepler büyük
ölçüde bilirkişi değerlemesine
dayalıdır; başlangıçta tahmin edilenden
daha yavaş ve maliyetli süreçlere
dönüşebilir.
İşte bu sebeple, tag-along
bağlamında bir cezai şart (contractual
penalty) belirlenmesi özellikle değerlidir.
Eğer pay sahipleri sözleşmesi ihlal halinde net bir
cezai şart öngörüyorsa, azınlık pay
sahibi bir talepte bulunmak için fiili zararını
tam olarak ispat etmek zorunda kalmaz. Ayrıca tarafların
tacir olduğu durumlarda, Türk Ticaret Kanunu madde 22
uyarınca kararlaştırılan cezanın
“fahiş olduğu” gerekçesiyle hakim
tarafından indirilmesi daha zordur; bu da ticari
işlemlerde hükme gerçek bir
caydırıcılık kazandırır.
Doktrindeki bazı görüşler,
tag-along kapsamında da aynen ifanın
mümkün olduğunu; yani alıcının
azınlık paylarını aynı şartlarla
iktisap etmeye zorlanabileceğini savunmaktadır. Ancak
uygulamada bu yol, drag-along
uyuşmazlıklarına kıyasla çok daha
zordur; zira alıcı genellikle pay sahipleri
sözleşmesinin tarafı değildir.
Çoğunluğun pay devri iyiniyetli bir
üçüncü kişiye tamamlandıktan sonra,
çoğunluğa karşı tazminat davası
açmak genellikle daha gerçekçi bir yol olarak
kalmaktadır.
Şekil Şartları: Anonim Şirketler ve
Limited Şirketler
Şekil meselesi, şirket türüne göre
önemli ölçüde farklılaşır.
Anonim şirketlerde Türk hukuku, ne pay devrinin
kendisi ne de devir borcu doğuran sözleşme
bakımından bir şekil şartı
aramaktadır. Kural olarak yazılı bir pay sahipleri
sözleşmesi yeterlidir.
Limited şirketlerde ise durum tamamen farklıdır.
Türk Ticaret Kanunu’nun 595. maddesinin birinci
fıkrası uyarınca, esas sermaye payının
devri ve devri doğuran bütün işlemler
yazılı şekilde yapılmalı ve taraf
imzaları noter tarafından onaylanmalıdır.
“Devir borcu doğuran işlemler” ibaresi
geniş yorumlanmakta; ön sözleşmeleri, opsiyon
düzenlemelerini ve benzeri taahhütleri de
kapsayabilmektedir.
Bunun pratik sonucu son derece kritiktir. Limited şirkette
drag-along, tag-along, alım opsiyonu,
satım opsiyonu veya benzeri devir
yükümlülüğü doğuran
hükümler, icra kabiliyeti taşıyacaksa noter
onaylı imza şartına uygun olmalıdır. En
güvenli yol çoğu zaman pay sahipleri
sözleşmesinin tamamının noterlikçe
onaylı şekilde imzalanması veya en azından
devir borcu doğuran hükümlerin 595. maddeye uygun
biçimde düzenlenmesidir.
Bu Hükümleri Uygulamada Gerçekten
İşler Kılan Nedir?
Türk hukukunda drag-along veya tag-along
hükmü kendiliğinden işleyen bir mekanizma
olarak görülmemelidir. Etkinliği, etrafında
kurulan icra ve yaptırım mimarisine
bağlıdır.
Cezai Şart
İyi kurgulanmış bir cezai şart
çoğu zaman en etkili caydırıcı
araçtır. Cezai şartın, ihlali ekonomik olarak
anlamsız hâle getirecek seviyede belirlenmesi gerekir.
Çoğu durumda bu da tutarın toplam işlem
değeri veya ilgili pay sahibine düşmesi beklenen
satış geliri dikkate alınarak belirlenmesi
anlamına gelir.
Bu husus özellikle çıkış
işlemlerinde önemlidir; zira zaman baskısı,
olağan tazminat davasının pratik faydasını
çoğu zaman azaltır. Bir taraf ihlalin ciddi ve
icra edilebilir bir yaptırımı tetikleyeceğini
biliyorsa, uyuşmazlık işlemi kritik biçimde
tehlikeye atmadan önce
yükümlülüğüne uyma ihtimali
çok daha artar.
Yediemin Düzenlemeleri ve Teslim
Mekanizmaları
Pay senetlerinin mevcut olduğu durumlarda temel icra riski
çoğu zaman fiziki teslimdir. Bunun
çözüm yollarından biri yediemin
düzenlemesidir. İmza aşamasında ilgili pay
sahibi, senetleri beyaza ciro edip, açıkça
belirlenmiş teslim şartlarını içeren bir
emanet sözleşmesi ile birlikte tarafsız bir
yediemine tevdi edebilir.
Bu durum sadece ikincil bir kolaylık değildir. Aksine,
aynen ifa yolunu uygulamada çoğu zaman işlevsiz
kalacak kadar yavaşlatan o operasyonel darboğazı
doğrudan ortadan kaldırmaktadır. Eğer pay
senetleri önceden cirolanmış ve tarafsız bir
üçüncü kişiye (yediemine) teslim
edilmişse; çıkış (exit)
süreci, son dakika engellemelerine karşı çok
daha dayanıklı hale gelmektedir.
Vekâletnameler
Taraflar çoğu zaman pay sahipleri
sözleşmesini, başka bir pay sahibine veya
tarafsız bir üçüncü kişiye,
drag‘e tabi pay sahibi adına devir belgelerini
imzalama yetkisi veren bir vekâletname ile destekler.
Uygulamada bu tür vekâletnameler sıklıkla
“gayrikabili rücu” olarak
adlandırılır. Teknik olarak ise Türk hukuku
mutlak anlamda geri alınamaz bir vekâleti kabul etmez.
Türk Borçlar Kanunu’nun 512. maddesi uyarınca
vekâlet veren, vekâleti her zaman geri alabilir.
Bu durum mekanizmayı işlevsiz kılmaz. Geri alma
yine de sözleşmeye aykırılık teşkil
edebilir ve tazminat veya cezai şart sonucunu
doğurabilir. Daha da önemlisi, vekâletnamenin
emanet düzenlemeleri ve düzgün
yapılandırılmış kapanış
mekanikleriyle birlikte kullanılması hâlinde, geri
almanın doğuracağı pratik aksama önemli
ölçüde azaltılabilir.
Tahkim
Çıkış uyuşmazlıkları zamana
son derece duyarlıdır. Türkiye’de olağan
mahkeme yargılamaları, ilk derece, istinaf ve temyiz
süreçleri birlikte
düşünüldüğünde kolaylıkla
yıllara yayılabilir. Bu durum, çoğu zaman
canlı bir işlemin ticari doğasıyla
bağdaşmaz.
Bu nedenle drag-along ve tag-along
haklarını içeren pay sahipleri
sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda
tahkim, çoğu zaman daha elverişli
uyuşmazlık çözüm yolu olacaktır.
Uyuşmazlık ister ISTAC, ister ICC, ister başka bir
kurumsal tahkim çerçevesinde
çözümlensin, tahkim daha yüksek gizlilik,
ticari işlemlere daha aşina karar vericiler ve
çoğu durumda olağan mahkeme
yargılamasına kıyasla etkili geçici
hukukî koruma veya daha hızlı bir esas karar alma
imkânı sunar.
Tahkim her pratik engeli ortadan kaldırmaz; ancak
özellikle pay sahipleri sözleşmesinin ilgili
tüm imzacıları tek bir uyuşmazlık
çözüm çerçevesine dahil ettiği
durumlarda, tarafların konumunu anlamlı
ölçüde güçlendirebilir.
Tarafların Gözden Kaçırmaması
Gereken Noktalar
Türk hukukunda, tag-along ve drag-along
uyuşmazlıklarının çoğu nihayetinde
birer ‘metin yazımı’ (drafting)
uyuşmazlığıdır. Bu nedenle bazı
hususlara özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir:
- Tetikleyici olay (trigger event) net bir
şekilde tanımlanmalıdır:
Hükmün; bir kontrol değişikliği mi,
belirli bir eşiğin üzerindeki satış
mı, yönetim kurulu onaylı bir
çıkış mı, yatırımcı
çoğunluğunun onayı mı yoksa başka
bir olayla mı devreye gireceği açıkça
belirtilmelidir. Tetikleme aşamasındaki belirsizlik,
icrayı önemli ölçüde
zorlaştırır. - Ekonomik eşitlik özenle
tanımlanmalıdır: Sermaye
yapısının imtiyazlı paylar, tasfiye
öncelikleri veya diğer ekonomik asimetriler
içerdiği durumlarda, “pay başına
aynı fiyat” ifadesi çok yüzeysel kalabilir.
Bu durumlarda en iyi formülasyon, genellikle üzerinde
anlaşılan “ödeme hiyerarşisi”
(waterfall) uyarınca eş değer ekonomik
muamele sağlanmasıdır. - Azınlık pay sahibi satışa
zorlandığında, garanti ve tazminat sorumluluğu
uygun şekilde
sınırlandırılmalıdır:
İngiliz hukuku veya Delaware tipi girişim sermayesi ve
özel sermaye dokümantasyonunda, satışa zorlanan
pay sahiplerinden tipik olarak yalnızca mülkiyet, fiil
ehliyeti ve yetki (title, capacity, authority) garantileri
vermesi beklenir; sorumlulukları ise müteselsil
değil, “payları oranında”
(several) ve aldıkları satış bedeliyle
sınırlı tutulur. Aynı mantığın
Türk hukuku dokümantasyonuna da uyarlanması yerinde
olacaktır. - Tag-along hükümleri; net bildirim
mekanizmaları, kullanım süreleri ve sessiz
kalmanın sonuçlarını
içermelidir: “Zımni feragat”
(deemed waiver) dili, yanıt vermeyen bir pay sahibine
katılım fırsatının usulüne uygun
sunulmadığı yönündeki sonradan
yapılacak itirazları önlemek adına
özellikle önemlidir. - Şirket bir limited şirket ise, şekil
şartlarına uyum meselesi uyuşmazlık
çıkmadan önce ele
alınmalıdır: Türk Ticaret Kanunu Madde
595 kapsamındaki pay devri onay süreçleri, konu
bir kez çekişmeli hale geldikten sonra genellikle ikna
edici bir şekilde çözülemez. - Uyuşmazlık çözüm
şartı da işlem yapısı göz
önünde bulundurularak kaleme
alınmalıdır: Şirketin
çıkış sürecinde iş birliği
yapması bekleniyorsa, şirketin belirli amaçlarla
pay sahipleri sözleşmesine taraf edilmesi ve
uyuşmazlık çözüm
mekanizmasının tüm ilgili aktörleri
bağlamasını sağlamak için
güçlü nedenler mevcut olabilir.
Kısa Bir Karşılaştırmalı
Not: İngiltere ve Delaware
Yabancı yatırımcılar çoğu zaman
İngiliz hukuku ve Delaware yaklaşımına daha
aşinadır; bu sistemlerde drag-along ve
tag-along mekanizmaları daha rutin araçlar
olarak görülür.
İngiliz hukukunda, drag-along hükümleri
şirket esas sözleşmesine dahil edilebilir ve bu esas
sözleşme, 2006 tarihli Şirketler Kanunu’nun
(Companies Act) 33. maddesi uyarınca tüm
ortakları bağlar. Buradaki temel yargısal
güvence, “haksız menfaat ihlali” (unfair
prejudice) yoludur. Arbuthnott v Bonnyman [2015]
davasında İstinaf Mahkemesi, sonradan yapılan bir
değişiklikle getirilen drag-along
hükmünün; dürüstlük kuralına
uygun ve şirketin menfaatine kullanıldığı
sürece, haksız bir menfaat ihlali teşkil
etmediğine karar vermiştir. Dolayısıyla
İngiliz hukukunun yaklaşımı nispeten esnektir:
Mekanizma genel olarak kabul görmekte, hakkaniyet denetimi ise
sadece en dıştaki kontrol mekanizması olarak
işlemektedir.
Delaware hukuku da benzer şekilde geniş bir alan
tanımaktadır. Devir ve satış
düzenlemeleri; şirket ana sözleşmesi
(charter), iç tüzük (bylaws)
veya bağımsız sözleşmeler
aracılığıyla belgelendirilebilir. Delaware
şirketler hukuku uygulaması, özellikle
yatırım almış şirketlerdeki
drag-along yapılarına oldukça
aşinadır. Buradaki temel kısıtlama,
hükmün kendisine yönelik şekli bir
rahatsızlık değil, “sadakat
yükümlülüğü” (fiduciary
review) denetimidir. Kontrol gücünü elinde
bulunduranların, drag-along haklarını
azınlık aleyhine ve kendilerine haksız menfaat
sağlayacak şekilde kullanmaları durumunda; Delaware
mahkemeleri işlemi hakkaniyet temelli bir incelemeye tabi
tutabilmektedir.
Türk hukukunun yaklaşımı ise çok daha
temkinlidir. Temel mesele genellikle bu hakların ticari
açıdan meşru olup olmadığı
değil; Türk şirketler hukuku yapısı ve
icra pratiği içerisinde bu haklara ne derece
güvenilir bir işlerlik
kazandırılabileceğidir. İşte bu nedenle
Türk hukukuna tabi metinlerin kaleme alınmasında;
sözleşmesel kurguya ve icra mekanizmalarına, bir
İngiliz veya Delaware hukukçusunun
içgüdüsel olarak bekleyeceğinden çok
daha fazla ağırlık verilmektedir.
Sonuç
Türk hukukunda, tag-along ve drag-along
haklarını kaleme almak, bunları icra etmekten
genellikle daha kolaydır. Türk Ticaret Kanunu bu konuda
özel bir yasal çerçeve sunmamaktadır;
öte yandan, özellikle 340. ve 480. maddeler
ışığında, yalnızca esas
sözleşmeye dayanmak ciddi bir belirsizlik
barındırmaktadır. Bu nedenle, pay sahipleri
sözleşmesi temel hukuki araç olma
özelliğini korumaktadır.
Ancak hükmün kendisi, resmin sadece bir
parçasıdır. Kapanış anında
uygulanamayan bir drag-along hükmü ya da
azınlığı işlem sonrası yalnızca
bir tazminat davasıyla baş başa bırakan bir
tag-along hükmü; tarafların
amaçladığından çok daha az koruma
sağlayabilir.
Buradan çıkarılacak pratik sonuç
oldukça nettir: Türk hukuku uyarınca,
drag-along ve tag-along hakları
“kademeli bir icra yapısının”
parçası olarak kurgulanmalıdır. Bu da
genellikle; net tetikleme ve bildirim hükümleri, ekonomik
hakların ve sorumluluk dağılımının
titizlikle ele alınması, geçerli şekil
şartlarına uyum, caydırıcı cezai
şartlar, işlevsel pay devri araçları ve
ticari fırsat penceresi kapanmadan sonuç
üretebilecek bir uyuşmazlık çözüm
mekanizması anlamına gelir. Türk uygulamasında
bu destekleyici yapı, genellikle bu hükümlerin
gerçekten etkili mi olacağını yoksa sadece
kâğıt üzerinde kalan
alışıldık ifadelerden mi ibaret
kalacağını belirleyen temel unsurdur.
The content of this article is intended to provide a general
guide to the subject matter. Specialist advice should be sought
about your specific circumstances.